Experta en derecho administrativo explica el ABC del «papaya gate»

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María-José Lira es profesora universitaria con más 20 años en el servicio público y aclara que «el escándalo no es en la intendencia, sino que es de la intendenta, pero como órgano ejecutivo del Gobierno Regional, dado que la intendencia es un servicio público distinto al GORE…»

María-José Lira es abogada, magister en derecho público, profesora universitaria de derecho administrativo y socia de D&D que se dedica a la defensa administrativa.
Esta semana, especialmente a sus alumnos, harto ha tenido que explicarles el «papayagate» y el presunto delito de fraude al fisco en el Gobierno Regional. Y para eso, un ejemplo bien didáctico.

«Para manejar se requiere una licencia de conducir, y esa te la da el municipio, no la puedo obtener yo solo, aunque crea que manejo muy bien. Puedo dar mi examen y lo puedo reprobar y decir que lo reprobé porque el funcionario que me tomó el examen práctico me tenía mala, que tenía sesgo conmigo. Pero, sabes, manejo súper bien, y lo hago igual. Si manejo sin licencia y me pilla, debo asumir las consecuencias de dicha acción irregular, y si a eso le sumo que el auto que manejaba era robado y que andaba bajo los efectos del alcohol, bueno, esas acciones agravan aún más la falta. En el caso del GORE, la intendenta reconoce que no fue a Contraloría, pero dice que todo se hizo legalmente…».

Un escándalo, incluso con la designación de una perseguidora regional de Valparaíso puesta por el propio Fiscal Nacional, Jorge Abbott.

Por ello, la renuncia de la intendenta que hoy, como reconoce la profesional, «está solamente cuestionada».

Agrega que «no hay sanción administrativa y todavía no se ha configurado una inhabilidad o impedimento legal. Ahora, si el sumario administrativo la sanciona con destitución, esa sanción quedará en la carpetita electrónica de Contraloría y cuando ella quiera volver a ser funcionaria pública, se hará efectiva la sanción. Sin embargo, una destitución administrativa trae aparejada la inhabilidad para ejercer cargos públicos por cinco años, pero en la Administración Pública, es decir como funcionaria pública, no obstante conforme a nuestra Constitución, tener esa u otra sanción administrativa no es impedimento para ser candidata a cargos de elección popular, porque esos cargos no se consideran como «funcionarios» públicos. Así que salvo condena penal que la inhabilite, con o sin sanción administrativa, puede ser candidata, puede ser electa y puede ejercer su cargo, situación que debiera ser abordada en una nueva Constitución».

¿El escandalo es en la intendencia, GORE…?
«El escándalo no es en la intendencia, sino que es de la intendenta, pero como órgano ejecutivo del Gobierno Regional, dado que la intendencia es un servicio público distinto al GORE. Si bien comparten edificio, son diferentes. La intendencia es un servicio centralizado que depende de un órgano central que es la subsecretaria del Interior, cuyas funciones principales son la seguridad pública, el orden público, la migración en cuanto sanciones, la atención de situaciones de catástrofe; en el caso del GORE éste es un organismo autónomo y descentralizado que tiene patrimonio y personalidad jurídica propia, compuesto por un órgano ejecutivo que es la intendenta y otro órgano que es el CORE que, entre otras cosas, resuelven la destinación de los recursos…».

¿Qué es la toma de razón?
«Es un acto de control preventivo que realiza Contraloría donde se hace una revisión de legalidad de la actuación administrativa y entendemos como acto administrativo la decisión de la autoridad. Comprar un terreno, por ejemplo, debe constar de un acto administrativo y en este caso por el monto de la contratación, previo a que se ejecute, debe ser enviado a Contraloría para ser revisada respecto a su legalidad y la Contraloría debe autorizar que esa decisión se pueda ejecutar».

¿Debe ser un monto elevado para la toma de razón?
«En el caso de los tratos directos, sobre 5000 UTM (algo más de 200 millones) es obligatorio, pero no todos los actos de la administración van a toma de razón. Cuando se ven involucrados montos importantes como en este caso, las contrataciones que hace el servicio público deben ser revisados previamente. Existen otras actuaciones que también requieren toma de razón como los nombramientos de ministros, subsecretarios, intendentes»

Si se comprueba una operación para eludir la toma de razón de la Contraloría, ¿es una conducta gravísima?
«Claro. Acá el actuar de la administración obedece a procedimientos, a una secuencia de actos que fundamentan, que justifican la decisión de una autoridad administrativa, y en este caso, además política. Si yo no realizo alguna etapa de ese procedimiento, efectivamente estoy cometiendo una infracción a las normas administrativas, y en este caso la epata que se saltó fue la toma de razón que, además de ser el control de legalidad preventivo, es en definitiva la autorización para realizar el acto administrativo. Es decir que si no tengo toma de razón, no tengo la autorización para comprar, y haberlo hecho sin ello, ya es grave, puesto que es una vulneración de gran envergadura al principio de probidad administrativa. Y si a esa omisión de realizar la toma de razón le sumamos el hecho de que el órgano de control me estaba diciendo por cuarta vez que no compre, e igual lo hice, es más grave aún. Hay cosas que aún no están claras, no están justificadas, pero a pesar de eso, si no tengo autorización y teniendo observaciones del ente que debe controlar mi labor, voy y compro igual, efectivamente la gravedad del hecho se eleva».

¿Se puede hablar de buena fe en este caso?
«La buena fe se presume, las investigaciones administrativas y penales van a resolver con certeza esa situación. Pero cuesta pensar en un actuar negligente o descuidado. Cuesta creer que no haya existido alguna intensión atrás, porque el trámite de toma de razón es tan importante en el actuar de la administración pública, que cuesta creer que una intendenta y su equipo, que sabe cómo funciona la administración pública, que ya fueron parte de un gobierno, lo hayan simplemente obviado»

Un abogado habló de «desviación de fin» ¿qué quiere decir eso?
«En el fondo quiere decir que le modificamos el objetivo al acto administrativo, porque a pesar de estas cuatro insistencias, el Gobierno Regional de todas maneras modificó un contrato, ajustó la compra para poder cumplir igual el objetivo. ¿Uno como servicio público se puede equivocar? Sí, ¿Cómo servicio público puedes tener una diferencia con Contraloría? Sí, y eso es habitual. Pero cuando vemos que en cuatro ocasiones me han dicho que no y yo, en vez de -por último- insistir por quinta vez, digo: voy a comprar igual, eso le da mayor gravedad al asunto

¿Qué viene en el tema penal?
«Toda actuación de funcionario público está efecto a responsabilidades administrativas, que es la que perseguirá Contraloría con sanciones como una multa, censura, suspensión o destitución, sanciones que si al establecerse recaen en quienes ya no son funcionarios, los estarán esperando por si quieren volver a serlo. En el tema penal, es otro tipo de responsabilidad, independiente de la administrativa, y será entonces el Ministerio Público que deberá investigar si estas actuaciones administrativas han sido constitutivas de algún delito».

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